A市隆漆有限公司于2013年7月6日与理想公司订立《财富名园外墙涂装工程承包合同》一份，约定由隆漆公司承包财富名园项目1-7号栋外墙涂装工程。工程实际总造价62万余元。该部分工程已于2014年2月经验收合格并交付使用，隆漆公司已依约于2014年4月6日向理想公司提交结算报告书。到目前为止理想公司仍恶意拖欠工程款26万余元（含农民工工资10万余元）。理想公司的行为是否构成拒不支付劳动报酬罪?

在工程建设领域，施工单位先期垫资情况相当普遍。在通常情况下，施工单位雇佣人员并支付其一定的生活费用，当完成工程进度后，开放商再将钱打给施工单位，由施工单位分发给劳动者。若施工单位拿到钱后，拒不支付劳动者工资，其可能构成拒不支付劳动报酬罪。但是，开发商恶意拒付工程款给施工单位，导致劳动者无法领到工资，在这种情况下，开发商是否可能构成拒不支付劳动报酬罪？

对于上述问题，实务界存在两种观点相左的意见：肯定观点认为，根据2004年9月发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和2011年下发的《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》有关规定，作为对农民工工资付支付义务的开发商可以作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体；否定观点指出，开发商与施工单位之间存在的是建设工程合同，施工单位与劳动者之间存在的是劳动合同，合同关系具有相对性，只有施工单位负有支付劳动者报酬的义务，而不应作延伸，同时，若持肯定观点，则会导致追责主体的不确定，判断谁是真正的欠薪者会变得极其困难。

笔者支持第一种观点，首先，某些学者所认为的只有与劳动者存在劳动关系的主体才为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，这一观点在法条上并无体现。就刑法第二百七十六条的犯罪行为特征而言，该罪的客观行为存在逃避支付（不作为犯罪的积极形态）和有能力支付而不支付（不作为犯罪的消极形态）。由客观行为只能推导出，对该罪犯罪主体的界分，应当从是否负有向劳动者支付劳务报酬义务来考量。而负有支付劳动报酬义务与存在劳动关系不同：前者的主体范围既包括与劳动者存在法定上或者事实上劳动关系的建设方，又包括发包人、工程总承包人。原因在于，在施工单位垫资的场合，开发商承担支付工程款的合同义务，工程款中就包含劳动者报酬。从广义理解上看，开发商支付工程款的行为也是支付劳动者报酬的行为。

其次，从实质解释论角度出发，以法益侵害为方法，也可以得到笔者的结论。实质解释与形式解释之争引导出两者界限的模糊化与理论的融合趋势，但根本分歧仍然存在，即对何者为解释根基的争夺。笔者是赞成实质解释论的，主张在对法条字面含义解释之余，仍旧应当以该罪保护的法益为基础。犯罪行为的外在样态是多变的，语言的含义也是多样的，唯一可以作为考察行为违法性的判断方法只能是罪名保护的法益。

回归第二百七十六条，拒不支付劳动报酬的行为既侵犯劳动者的财产权益，又破坏了经济稳定的社会秩序，其侵害的法益并非单一犯罪客体，而是双重内容（这也是“违法一元论”中的“缓和违法一元论”得以被认同的表现）。开发商恶意欠薪与施工单位恶意欠薪，从刑法上说，两者在法益侵害上并无二致，从民法上看，开发商还应承担违约责任的后果。那么，开发商为何不可为该罪的犯罪主体？若依否定论观点，即使开发商恶意拖欠工程款，造成劳动者拿不到自己的工资的既定事实，开发商也不构成本罪。如此一来，罪名是有了，农民工依然拿不到劳动报酬，立法上，罪名的设置是否存在明显的漏洞；适用上，处罚面是否过于狭隘？

再次，否定论者提出的合同相对性理由不可取。这里有一个问题，合同相对性是否能够成为阻却刑法评价的理由？就刑民分界的朴素内涵而言，民法调整个人之间的权利和义务，刑法调整个人与社会之间的权利与义务。若不履行合同义务的影响囿于双方内部（后果的封闭性），个人仅承担民事责任；但若影响波及社会（后果的开放性），就可能导致刑法的惩责。需要指出的是，在对行为进行评价上，负担民事责任与刑事追责共存的情况并不矛盾。如果认为，只要某一案件可以适用其他法律，就不可适用刑法，刑法便无自身存在的独立性，只有“相依相随”的依附性。

就合同相对性原则在工程建设领域的突破而言，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在建设工程当中，发包人与总承包人、总承包人与分包人、分包人与实际施工人之间均存在相互独立的合同。但这不能保证实际施工人在造成工程质量出现问题时，以自己非合同双方为理由独善其身。在支付劳动者报酬问题上，五部委《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》，第二条指出，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付负总责。总承包企业与劳动者并无实际用工关系，但是，在出现总承包企业恶意拖欠工资的情况下，允许劳动者向其讨薪，对于维护农民工财产权益和维持社会稳定，并无不妥。

既然工程建设领域已经对合同相对性作出突破，那么，即使坚持刑法对民法存在完全附随性的学者也应当承认，拒不支付劳动报酬罪的主体不应仅限于用工方。另外，刑法自身也具有评价行为是否入罪的方法，以民法上的概念进而阻却刑法意义上的评价实为不当。在犯罪构成体系下评价是否构成犯罪，需要确定行为与危害结果之间因果关系的存在。开发商恶意欠薪，在危害结果上，与用工方欠薪无异，同时行为与结果之间存在明显的因与果联系，那么，为何要将开发商剔除于该罪的犯罪主体之外？

复次，对于否定论者提出的可能导致追责主体的不确定，笔者认为，工程建设涉及的主体无出开发商、总承包方、分包方、施工方与劳动者。在出现拖欠劳动者劳动报酬时，劳动监察部门宜遵循从下至上的方法，一级一级进行彻查，前四类主体也应当证明自己无恶意拖欠的行为。

 “讨薪”问题已经成为困扰社会和谐稳定的因素，不仅农民工难以得到自己的“血汗钱”，就连施工单位也是叫苦不迭，开发商不打工程款，施工单位就得自己垫付工资。如此，就形成了农民工找施工单位讨薪，施工单位找开发商要钱，开发商不见踪影的恶性循环。拒不支付劳动报酬行为的入罪，为打击恶意欠薪现象提供了刑法依据，也有效地遏制了该问题的蔓延。现实中，开发商恶意欠薪，导致农民工无法领到劳动报酬的情况普遍存在，有必要将其纳入拒不支付劳动报酬罪的主体。

最后，对于有些学者提出，班组长成立侵占罪的观点，笔者认为不妥。拒不支付劳动报酬罪与侵占罪确有相似之处，外在形态上皆为截留他人财物，拒不交出或拒不返还，但在法益侵害上，拒不支付劳动报酬罪还包含社会公共秩序。班组长恶意欠薪，虽然导致的后果可能仅为侵害少数劳动者财产权益（在欠薪人数较少的场合），不过，不能否认其行为所引发的不特定多数人的不安。侵占罪却无上述可能，故不可将两罪混同。

                                                                                         蔡新鹏